一、如何判断劳动者是否违反竞业限制
竞业限制起源于《公司法》中的董事、经理竞业禁止制度，其立法目的是为了避免董事、高级管理人员利用其优势地位为自己谋取不正当利益，损害公司的合法权益。伴随着商业实践的发展，我们已经进入知识经济时代，现今除高级管理人员之外的其他员工也因工作掌握了公司经营信息、技术信息等商业秘密。为了更加有效的保护公司的经营秘密及竞争优势，《劳动合同法》回应了现实需求，对承担竞业限制义务的主体进行扩大，规定“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”可以成为竞业限制的主体，负有相应的竞业限制义务。
根据《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》载明，一般对于竞业限制的认定，主要需关注其限定劳动者竞业限制的行为、竞业限制的地域范围和竞业限制的期限等几方面。
第一是关于劳动者竞业限制行为。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为。在实践中，落实到《劳动合同》上用人单位一般会采取明确列举+兜底条款的约定，即明确限定劳动者不得入职的具有明确竞争关系的单位名单，也约定其范围还包括其他经营“同类、相似、相关等”业务的单位，以尽可能周延竞业限制的保护范围。
第二是关于竞业限制的地域范围。竞业限制的地域可以根据用人单位的经营区域确定，如果用人单位仅在特定区域经营，则一般应将竞业限制的地域范围约定在经营区域内为宜，不宜直接约定为全国范围。但对于互联网行业而言，其经营区域不明显，可以不约定具体地域，劳动者应当在全国范围内履行竞业限制义务。另外，对于掌握特有技术秘密、有特别技能员工约定的竞业限制地域范围可以更广，而对行政等一般劳动者，本身其就业能力很有限，如果约定的竞业限制地域较广可能并不合理。
第三是关于劳动者竞业限制的期限。《劳动合同法》第二十四条第2款规定竞业期从劳动合同解除或者终止的次日开始计算，劳动者的竞业限制期限最长不能超过两年。在司法实践中，通常认为超过两年的竞业限制期限，超过部分无效。
因此，如果劳动者在行为、地域、期限要件上均满足违反竞业限制约定的情形，应认定其构成违反竞业限制约定，需要承担相应的违约责任。另外，从举证角度而言，用人单位主张适用竞业限制约定时只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可，至于是否造成用人单位的具体损害则不影响本条的适用。
二、如何对劳动者违反竞业限制的事实进行取
竞业限制义务的核心目的在于确保劳动者在竞业限制期限内无法到与用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，其已经成为了用人单位防止自身核心竞争力流失的重要防御手段之一。在实践中，竞业限制纠纷的争议焦点往往都集中于劳动者是否进入有竞争关系的新单位，该举证责任需由原用人单位承担。但由于劳动者往往与新单位采用各种手段逃避、掩盖违反竞业限制义务的事实，用人单位在诉讼举证时会面临诸多困难。为此，我们根据相关司法实践及案件处理经验，就该核心事实的取证方案，提出如下取证方式以供参考：
1.查询工商信息、企业年报
如员工以成立新公司的方式从事与用人单位相竞争的业务，则可通过查询工商信息，看员工是否为新公司的股东，是否担任法定代表人、董事、监事等职务，从而证明员工与新公司之间的关联。在天元曾处理的一个纠纷中，员工以其母亲的名义新设立有竞业关系的公司，该公司从登记来看与员工无实际关联，但原单位经查询后发现该公司年报中留存的联系人信息为该员工实名认证的手机号，其诉讼请求最终因此获得法院的支持。但在实践中，员工往往会关注到该取证方式，其可能采取股权代持等方式规避，因此工商查询的方式并不特别具有操作性。
2.查询社保和公积金缴纳信息
社保和公积金的缴纳信息可以比较直观地证明员工与新单位之间可能存在劳动关系，但一般而言用人单位仅能查询到其为员工缴纳社保期间的相关记录。在实践中，用人单位可以申请劳动争议仲裁委员会或人民法院调查取证，以查明员工社保、公积金是否为新单位或关联公司缴纳。但由于该等方式同样较为容易规避，在实践中实用性并不强。
3.关注员工个人的社交媒体信息
现代社会，没有人在网络上是完全隐形的。为了取证员工的实际入职单位，单位可获得与该员工关系较为亲密的其他员工的许可，密切关注员工的朋友圈、微博、脉脉、领英网等社交媒体信息，查看员工离职后是否发送或转发过与新单位相关的信息、是否发送过相关定位，从而证明员工已入职新单位。例如，员工离职后在朋友圈发布新单位的新闻就可以当成证据。该等取证方式具有较强的操作性，在实践中已经被诸多法院认可。
另外，考虑到员工可能因负有竞业限制义务对发布社交信息较为敏感，由于原单位与新单位均为同行业竞争对手，其相关工作人员可能存在相关社交网络的好友关系，该等信息的关注可以拓展到新单位的高级管理人员处。同时，新单位的官网、官方微信公众号、官方微博账号、脉脉公司帐号、领英网等网站也可以成为关注对象，以进一步检索是否有员工的履职信息。
4.通过快递寄件等方式证明
一般而言，公司均会设置收发室以处理公司业务中所涉及到的各项函件、快递，而相关快递投递过程中收发室会初步核验其收件信息的准确性，收发室的签收即可以初步证明该员工的就职情况。因此，快递寄送及签收信息可以成为证明该员工在该公司工作的间接证据，其证明效力相对较高，实践中已经成为了主要的取证方式。
为此，在竞业限制纠纷中，用人单位可以通过向前员工寄送快递方式进行取证，收件人及手机号填前员工信息，地址填新单位，快递签收就能代表查有此人。根据天元的相关业务处理经验，寄送的内容可以是礼物、花束、月饼等，也可以是员工的生日蛋糕，寄送时间可以选取中秋节、圣诞节、情人节等，这种时节快递往来较多，收发室工作人员可能不会特别注意便予以签收。
5.通过前台电话转接方式调查
该取证方式一般与快递取证同时使用，可以在快递寄送之前电话新单位前台，要求转接至前员工处并对通话内容进行录音。如果电话可以接通，就能证明该员工在公司处工作。当然，如果员工的姓名较为常见，这种取证方式也会存在电话转接错误的情况，从而影响其证明力。
6.关注地方政府新闻或行业协会信息
实践中，地方政府及行业协会可能会针对相关技术人才进行补贴或评选，在评选过程中均会进行信息公示，因此留意这类政府及行业协会的网站，可能有意外收获。例如在（2015）深中法劳终字第4312号案件中，用人单位举证“（2014）深证字第146294号公证书显示深圳市机械行业协会网页（于2013年12月16日）公布的“2013年机电工程专业技术资格评审通过人员公示”中名为“郭权发”的人员所在单位为OmniVoltaicPowerCompanyLimited。”因此用人单位的诉讼请求得到支持。
7.在新单位现场拍摄员工的视频及照片
通过实地探访调查，拍照或录制视频，可以直接证明离职员工的工作地点，以及新入职公司是否为竞争对手或其关联公司，该证据可以结合员工此前的任职报告结合使用，证明员工的任职报告不具有真实性。因此，在司法实践中该方式也被较为广泛的使用，一般在操作上可能需要用人单位聘请第三方服务方，在新单位的办公楼下、停车场外等方式进行拍摄，拍摄员工出入办公楼与其他同事打招呼等视频、照片内容。例如在（2020）京0108民初18062号案件中，法院认为员工一周内连续多次进入新单位的办公场所，其在上班时间点手拿办公文件走动，进入办公场所未收到安保人员阻拦询问，因此综合案件情况认为该员工实际入职竞争对手。
但对于该等方式，可能会存在侵害员工隐私权的风险，在实践中对其合法性还存在相关不同意见。对此，我们认为针对公众场所、工作场所的现场调查手段合法，不侵犯个人隐私。《民事诉讼法司法解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”但相关视频取证是在员工的行为已经损害原单位合法权益的情形下，用人单位为合法保障权益，出于诉讼、仲裁需要所进行的相应取证，没超过必要的限度。现场取证的视频和照片均是在公共场所或者工作场所拍摄所得，并不涉及个人私密空间、私密活动、私密信息，没有侵犯隐私，不构成对个人隐私的侵犯。相较于公司合法权益的维护，该等取证方式并未侵犯社会公共利益和道德，合法性并不存在问题。
司法实践中，人民法院在很多案件均认定该等调查的证据效力，例如在（2020）皖02民终1096号案件中，员工认为该证据不具有合法性，法院审理后认为：“虽然某商务咨询有限公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害员工的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。某商务咨询有限公司完成取证行为后，对涉及员工的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。”
8.委托猎头公司对该员工进行调查
对员工而言，薪资往往是其离职的第一原因。而对掌握技术秘密的员工，更是容易接到猎头公司的新职位邀请。为此，如果公司已经穷尽一般的取证手段，依然无法获得员工的真实入职证据。可以考虑委托猎头公司对该员工进行调查，直接与其就工作职位、工作职责进行沟通，由于猎头的相关沟通意味着更好的薪资机会，很多员工会坦诚的告知履职情况，可由猎头对沟通过程进行音取证。
当然，需要提示用人单位关注的是，该等取证方式仅能作为证明员工实际入职单位的初步证据，由于第三方的真实招聘需求并不存在，该等电话录音可能被认为构成欺骗、诱导，涉嫌侵害他人合法权益，我们建议用人单位谨慎采取该等方式，以免相关证据的合法性未被法庭采信。如需起诉，用人单位还应以此事实线索为基础，继续搜集其他相关证据。
9.申请员工到庭接受询问
按照《民事诉讼法》的规定，当事人有义务就案件事实作真实、完整的陈述。在竞业限制纠纷中，真正可以说明任职情况的是员工个人，而非代理人。实践中许多案件开庭审理时，员工为了避免当庭询问露出破绽，均会选择回避对案件事实进行陈述，由代理人到庭进行陈述。具体到庭审事实查明环节，代理人往往会针对法庭关注的问题故意回避，以不了解情况、需要与当事人核实等方式进行拖延，使案件事实的查明及陈述不了了之。为此，用人单位可以在庭审过程中向法院提交申请，要求员工本人到场，就案件事实进行直接陈述并接受询问。
通过该等方式，用人单位可以结合案件事实和证据情况，质疑员工的实际工作情况及相关细节，使其隐匿行为被法院识破。即使单位作出申请后，员工依然拒绝出庭，法院也可以此为由对其进行不利解释。例如在（2020）京0108民初18061号案件中，法院就指出，员工的行为与一般的探访显然不同，员工在法院口头传唤情况下不予出庭，代理人也不能就此做出合理解释，据此推定其实际入职竞争对手。
竞业限制制度是企业保护商业秘密、维护自身合法权益的有效手段之一。但落入到司法实践，竞业限制纠纷依然属于特别复杂的劳动案件，需要用人单位为之进行完备的取证规划并投入大量的时间及成本。我们衷心希望此后最高人民法院可以就竞业限制纠纷案件出台详细司法解释，以规范、平衡、约束劳动者与用人单位的行为，做到既保护用人单位商业秘密、知识产权等合法利益，又能维护劳动者基本生存权和择业自由权。
